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23 de Setembro de 2021

A eficácia do Direito Fundamental à Saúde aplicada aos contratos privados para prestação de serviços de saúde

Marcelo Lacerda, Advogado
Publicado por Marcelo Lacerda
há 2 anos

A EFICÁCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE APLICADA AOS CONTRATOS PRIVADOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE

Resumo:

No cenário privado, o contrato é o “eixo fundamental da sociedade liberal[1], que formaliza a manifestação das titularidades individuais, vinculada exclusivamente a livre manifestação das partes. Entretanto, o império da vontade sofre franca mitigação pela Constitucionalização do Direito Civil, pois os Princípios, valores e direitos estampados da Lei Maior devem obrigatoriamente serem observados nas relações privadas, restando prejudicada qualquer acordo privado que venha a ferir direitos garantidos, dentre estes o direito à saúde.

Palavras-chave: Direito Civil. Constitucionalização do Direito Civil. Direitos Fundamentais. Direito a Saúde.

Sumário:

1.Introdução. 2. O Contrato; 2.1. Os contratos privados para prestação de serviços de saúde; 2.2. Contrato por adesão e o Código de Defesa do Consumidor; 2.3. Pacta Sunt Servanda e o Direito do Consumidor; 3. Direitos Fundamentais e Sociais; 3.1. Direitos Fundamentais e Sociais na CRFB/88; 3.2. O Direito a Saúde. 4. A Constitucionalização do Direito Civil. 5. A evolução da medicina. 6. Considerações finais. Referências

1. Introdução

No cenário privado, o contrato é o “eixo fundamental da sociedade liberal[2], que formaliza a manifestação das titularidades individuais, vinculada exclusivamente a livre manifestação das partes. Entretanto, nas entrelinhas da afirmação “Pacta Sunt Servanda”, esconde-se verdadeiras injustiças.

Na queda de braço entre a livre manifestação da vontade e as desigualdades geradas pelas relações contratuais entre desiguais, surge a necessidade da intervenção do Estado em dois aspectos: regular o mercado e inserir os socialmente desassistidos.

Nesse cenário, cogita-se um novo papel para os contratos, delineando-se a observância dos direitos fundamentais nas relações privadas na esteira do movimento sob o qual o Código sucumbe à Constituição. Assim, os direitos fundamentais ingressam definitivamente nas relações privadas suscitando uma eficácia horizontal.

O Direito Fundamental a saúde, portanto, não pode ser afastado das relações privadas regidas pelos contratos privados para prestação de serviços de saúde, devendo este ser o alicerce regulador, equilibrando as relações, incluindo os socialmente desassistidos e, garantindo a eficácia do objeto contrato, qual seja, a saúde do contratante.

O Presente artigo objetiva analisar as questões cruciais, favoráveis a evolução da regular observância dos direitos fundamentais nas relações privadas como forma de garantir aos cidadãos o mínimo existencial.

2. O Contrato

2.1. Os contratos privados para prestação de serviços de saúde

Podemos definir com o Contrato Privado para Prestação de Serviços de Saúde como o instrumento particular para a prestação de serviços médicos e de saúde, mediante ao pagamento de um valor predeterminado mensal pelo contratante, para que o contratado por si ou seus colaboradores/associados forneçam atendimento médico e demais serviços relacionados, conforme estabelecido.

O inciso I, do artigo , da Lei nº. 9.656/98, conceitua plano de saúde como a prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando à assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor.

Sendo assim, resumidamente, chegamos à conclusão de que os Contratos Privados para Prestação de Serviços de Saúde, são firmados com a específica finalidade de se obter a prestação de serviços médicos, hospitalares, laboratoriais e clínicos necessários para gozar uma vida saudável, mediante a pagamentos mensais realizados ao prestador de serviço.

Com a celebração do instrumento, firma-se um convênio entre as partes, surgindo o início da prestação dos serviços, obrigando às partes:

“o sistema de convênio colocará à disposição do conveniado a prestação de serviços para a preservação de sua saúde física e mental, extensível a familiares e beneficiários por ele indicados de modo expresso, mediante pagamento de taxa mensal e sucessiva, fixada no plano correspondente e inserida em carnês, saldáveis em banco”. (DINIZ, 1999, p. 565).

2.2. Contrato por adesão e o Código de Defesa do Consumidor

A definição de contrato de adesão encontra-se estampada no art. 54 do Código de Defesa do Consumidor[3] segundo o qual “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.

Considerando que os Contratos são formalmente disciplinados pelo Código Civil, que reserva apenas dois dispositivos sobre o tema “Contratos por Adesão”, nos interessa especificamente o que estabelece o art. 424, do Código Civil:

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Como sabemos, os contratos de massa, como os contrato em analise, são elaborados unilateralmente pelo proponente, sem que o consumidor tenha a possibilidade de modificar suas cláusulas, resta, portanto, pacificada a natureza de Adesão aos contratos para prestação de serviços de saúde.

Assim sendo, Flavio Tartuce entende que o art. 423 do Código Civil consagra de forma clara a interpretação mais favorável ao aderente em caso de cláusulas ambíguas ou contraditórias e o artigo 424, do mesmo diploma legal, “transpõe para os contratos de adesão a excelente experiência relativa às cláusulas abusivas nos contratos de consumo, estabelecendo a nulidade absoluta das cláusulas de renúncia a um direito inerente ao negócio”.

2.3. Pacta Sunt Servanda x Direitos do Consumidor

Pacta sunt servanda é o princípio da força obrigatória que abrange os contratos firmados entre duas ou mais partes, consistindo na ideia de que aquilo que está estabelecido no contrato e assinado pelas partes deve ser cumprido. Esta é uma expressão em latim e significa "pactos devem ser respeitados" ou "acordos devem ser mantidos", em português.

Em essência, o Princípio estabelece que aquilo que está escrito se torna lei entre as partes que assinaram o contrato, e desta forma, não se pode obrigar nenhuma das partes a fazer ou deixar de fazer qualquer coisa que não tenha sido pactuada.

Entretanto, necessário observamos que para que tal Princípio seja regiamente obedecido, mister que as partes envolvidas no contrato tenham a oportunidade de mutua de alterá-lo estabelecendo assim a efetiva manifestação de suas vontades, fato que não observamos nos Contrato por Adesão.

Sendo assim, a Lei busca equilibrar as relações estabelecendo limites que protejam o consumidor contra possíveis abusos contratuais contra os quais não teve a oportunidade de se opor dada a natureza de adesão dos contratos para prestação de serviços de saúde.

3. Direitos Fundamentais e Sociais

3.1. Direitos Fundamentais e Sociais na CRFB/88

O primeiro código de leis escrito que temos notícia, foi o Código de Hamurabi, gravado em basalto negro por volta do século XVIII a.C, e que hoje se encontra no museu do Louvre, em Paris.

O Código de Hamurabi protegia a vida e o direito de propriedade, como também abrangia a honra, a dignidade, a família e a supremacia das leis em relação aos governantes. Esse código continha princípios e teorias os quais permanecem aceitos até hoje, tais como a Teoria da imprevisão. Após o Código de Hamurabi, as instituições sociais (religião e a democracia) contribuíram para a humanização dos sistemas legais.

Bem mais tarde, observamos a junção dos princípios religiosos do cristianismo com os ideais libertários da Revolução Francesa, para dar origem à Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris/1948). Tal declaração representava a primeira tentativa de estabelecer parâmetros humanitários válidos universalmente para todos os homens, independentes de raça, sexo, poder, língua, crença etc...

A Constituição Federal de 1988, conhecida como a Constituição Cidadã, aproximou-se da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, onde os cidadãos tem que participar e vigiar os Direitos Humanos, não delegando apenas ao Estado a proteção e aplicação desses direitos.

Estampado no art. da Constituição da Republica Federativa do Brasil, encontram-se o rol dos direitos e garantias fundamentais, entre os quais o direito à vida, fundamento do direito social à saúde, estampado no art. , devendo ser observado na forma do arts. 196 a 200, da CRFB/88.

3.2. O Direito à Saúde:

O direito à saúde se insere na órbita dos direitos sociais constitucionalmente garantidos. Trata-se de um direito público subjetivo, uma prerrogativa jurídica indisponível assegurada a todos indiscriminadamente, na forma do art. 196, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 1988. In verbis:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”. (grifos nossos)

Tal direito é complementado pela lei 8.080/90, em seu artigo :

“A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”. (grifos nossos)

Para compreendermos melhor a questão, imprescindível visitarmos a própria definição de saúde, conforme Hoffmann Monteiro Castro, a saúde (2005):

“Corresponde a um conjunto de preceitos higiênicos referentes aos cuidados em relação às funções orgânicas e à prevenção das doenças. "Em outras palavras, saúde significa estado normal e funcionamento correto de todos os órgãos do corpo humano", sendo os medicamentos os responsáveis pelo restabelecimento das funções de um organismo eventualmente debilitado”.

O mencionado autor, complementa ainda que a tutela do direito à saúde apresentaria duas faces – uma de preservação e outra de proteção. Enquanto a preservação da saúde se relacionaria às políticas de redução de risco de uma determinada doença, numa órbita genérica, a proteção à saúde se caracterizaria como um direito individual, de tratamento e recuperação de uma determinada pessoa.

Relevante ressaltarmos também a definição proposta por Hewerston Humenhuk (2002):

“A saúde também é uma construção através de procedimentos. (...) A definição de saúde está vinculada diretamente a sua promoção e qualidade de vida. (...) O conceito de saúde é, também, uma questão de o cidadão ter direito a uma vida saudável, levando a construção de uma qualidade de vida, que deve objetivar a democracia, igualdade, respeito ecológico e o desenvolvimento tecnológico, tudo isso procurando livrar o homem de seus males e proporcionando-lhe benefícios”.

A Lei Fundamental não faz qualquer distinção no tocante ao direito social fundamental à saúde, englobando expressamente o acesso universal a ações de promoção, proteção e recuperação de saúde, nos âmbitos individual e genérico. Segue-se as linhas traçadas pela Organização Mundial de Saúde, segundo a qual, a saúde se caracteriza como o completo bem-estar físico da sociedade e não apenas como a ausência de doenças.

4. A Constitucionalização do Direito Civil:

A “Constitucionalização do Direito Civil” refere-se, basicamente, ao estudo geral e interpretação do Código Civil alicerçados pelos princípios, fundamentos e normas presentes na Constituição Federal, como a observação do princípio da dignidade da pessoa humana, presente na Constituição Federal, interpretado nas leis que se referem à concessão de alimentos ou no princípio da boa-fé, presentes no Código Civil.

O Código Civil de 1916/1917 abordava exclusivamente as relações privadas e servia como a “Lei Maior” do Direito Privado, com as alterações ocorridas nas relações sociais, cultura, costumes, convivências e experiências dos cidadãos em sociedade no decorrer dos anos, houve a necessária adequação do Código objetivando acompanhar todas essas mudanças sociais, criando leis especiais e regulamentando questões específicas.

Nesse contexto, o Código Civil perde, definitivamente, o seu papel de “Lei Maior” do Direito Privado. A Constituição Federal passa a definir princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e a livre manifestação da vontade: a função social da propriedade, os limites da atividade econômica a organização da família, matéria típica do direito privado, e passam, assim, a integrar uma nova ordem pública constitucional.

A Constituição Cidadã de 1988 representa o apogeu da cidadania como elemento essencial, com seus princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, influenciando as relações civis, resultando na importância de um Código Civil que esteja de acordo com a sociedade em que vigora, regulando as relações jurídicas entre as pessoas naturais e/ou jurídicas, objetivando o equilíbrio. Assim, para possibilitar o acompanhamento das mudanças nas relações sociais e a incidência nas relações privadas dos princípios constitucionais, foram realizadas adaptações para que o texto pudesse ser compatibilizado com o texto constitucional, sem, contudo, alterar a substância normativa de antes.

J. J. Gomes Canotilho ressalta a importância da Constitucionalização e como os direitos fundamentais devem ser interpretados:

Designa-se por constitucionalização a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas [...] A constitucionalização tem como consequência mais notória a proteção dos direitos fundamentais mediante o controle jurisdicional da constitucionalidade dos atos normativos reguladores destes direitos. Por isso e para isso, os direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes declarações de direitos.

Flávio Tartuce explica o processo de Constitucionalização, o objetivo do processo e a importância deste:

Ocorre, portanto, a resistematização do Direito Civil, ou seja, uma nova interpretação dos Códigos à luz da axiologia da Constituição, de modo a restaurar a unidade do sistema jurídico. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais é o signo dessa mudança, ao apontar pelo “reconhecimento da existência e aplicação dos direitos que protegem a pessoa nas relações entre particulares”, de forma que “as normas constitucionais que protegem tais direitos têm aplicação imediata.

Pedro Lenza cita exemplos de temas cujos fundamentos são encontrados na Constituição e foram relevantes para a Constitucionalização:

[...]evoluindo da concentração das relações privadas na codificação civil para o surgimento de vários microssistemas, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Locações, a Lei de Direitos Autoral, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Idoso, a Lei de Alimentos, a Lei de Separação e do Divórcio etc. Todos esses microssistemas encontram o seu fundamento na Constituição Federal, norma de validade de todo o sistema, passando o Direito Civil por um processo de despatrimonialização.

É nesse sentido que observamos hoje a garantia da regular observância dos Direitos Fundamentais nas relações privadas, mitigando o império da vontade para garantir o equilíbrio de condições, compatibilizado o Direito Civil à Constituição Federal de 1988.

5. A evolução da medicina

A Medicina está em constante evolução, as práticas médicas, exames, diagnósticos, tratamento... estão evoluindo a uma velocidade assustadora trazendo consigo grandes benefícios para a sociedade. Medicamentos capazes de curar algumas enfermidades, exames capazes de diagnosticar uma doença mesmo antes dela se manifestar, somente foram descobertos nas últimas décadas e alguns ainda não estão disponíveis para boa parte da sociedade mundial.

Fabricio Alves Ferreira, reflete sobre a possibilidade de um casal ter que aguardar nove meses para descobrir o sexo do bebê considerando os avanços da medicina diagnóstica, concluído ser quase impossível.

De fato, o impossível de outrora hoje não apenas é possível como passou a ser comum. A evolução da Medicina, para além de trazer vantagens a sociedade, pode também segregar grupos sociais deixando-os sem acesso aos mais modernos exames e medicamentos.

A evolução da medicina mudou também a característica das clínicas médicas. A estrutura das clínicas como conhecemos atualmente também surgiu com Hipócrates, que introduziu a anamnese como etapa inicial do exame médico dos pacientes. “É necessário começar pelas coisas mais importantes e aquelas mais facilmente reconhecíveis. É necessário estudar tudo aquilo que se pode ver, sentir e ouvir”, determinou o grego.

Já naquela época o exame médico já abrangia a palpação, ausculta e inspeção do corpo. Entretanto, a temperatura era medida com a colocação das mãos sobre o peito do paciente. Atualmente vemos formas mais eficazes para medir a temperatura corporal.

A partir do século XVIII, o exame físico foi aperfeiçoado com a introdução da percussão do tórax, descoberta pelo médico austríaco Leopold Auenbrugger. Ele desenvolveu suas observações com comprovações de necropsia e publicou um livro em seu país de origem. No início o texto despertou pouco interesse, mas tornou-se popular depois de ser traduzido para o francês e foi incorporado ao exame clínico.

O grande salto estrutural, contudo, ocorreu apenas no século XIX. Nesse período, com invenções como o estetoscópio e o bisturi, o trabalho dos médicos começou a ganhar contornos cada vez mais fundamentados teoricamente e a precisão dos diagnósticos teve grande evolução. O próprio estetoscópio representa a evolução da medicina ao longo dos anos, assumindo diversos modelos até o formato flexível e biauricular que é usado atualmente.

Outras inovações incorporadas pelos médicos no século XIX foram esfigmomanômetro (aparelho para medir a pressão arterial) e o termômetro de mercúrio, que havia sido inventado no século anterior.

A evolução da medicina contribuiu para diagnósticos cada vez mais precisos a partir do século XX. Municiados por aparelhos mais eficazes, médicos conseguiram encontrar sintomas e padrões que não podiam ser vistos antes. Isso foi determinante para o próprio desenvolvimento da ciência.

No século XX, a medicina incorporou inovações tecnológicas importantes, sobretudo acerca do diagnóstico. A precisão da análise dos pacientes possibilitou uma série de novas perspectivas aos profissionais da área, tornando o trabalho mais dinâmico e os resultados mais eficazes.

O diagnóstico, aliás, deixou de ser apenas uma arma de identificar doenças. O avanço da medicina propiciou o estabelecimento da análise como uma forma de prevenção e antecipação para os médicos, que hoje em dia conseguem identificar desequilíbrios no corpo dos pacientes e fazer o tratamento antes mesmo da manifestação das doenças.

6. Considerações finais.

Não obstante o império da vontade inerente às relações civis, este não corre de forma absoluta e irrestrita, devendo tais relações alinharem-se à Constituição Federal, também em seus princípios e valores.

A constitucionalização do direito civil, mitigou francamente a “livre manifestação da vontade”, objetivando garantir a regular e imperiosa observância aos direitos, princípios e valores garantidos pela Lei Maior nas relações privadas, outrora desconsiderados.

No tocante a saúde, trata-se de um direito fundamental e, portanto, de observância obrigatória, não somente pelo Estado Brasileiro para como seus cidadãos, como também nas relações privadas, especialmente nos contratos para prestação de serviços de saúde, não sendo mais toleradas exclusões contratuais que firam princípios e garantias constitucionais.

A evolução da medicina não pode ser considerada como “experimental” de modo a privar os beneficiários de seguros saúde dos meios mais modernos e adequados à garantia de sua saúde. A essência de qualquer contrato para prestação de serviços de saúde é a própria saúde do beneficiário e esta goza de garantias constitucionais que não podem ser mitigadas pela livre manifestação da vontade.

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  1. ROPPO, Enzo. O contrato, Tradução de Ana Coimbra e M. Januário. C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. p.28

  2. ROPPO, Enzo. O contrato, Tradução de Ana Coimbra e M. Januário. C. Gomes. Coimbra: Almedina, 1988. p.28

  3. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

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